ПОНЯТИЕ ГРАЖДАНСКОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА

Право и законодательство различаются тем, что право — это со­вокупность юридических норм, а законодательство — совокупность нормативных правовых актов, служащих формой выражения этих норм.

Право и законодательство различаются по структуре построения. Поскольку группировка норм права опирается только на один осно­вополагающий закон — Гражданский кодекс — и строится по еди­ному для всех норм объективному признаку — предмет и метод регу­лирования,— то гражданское право, как отрасль права, включает толь­ко однородные по названным признакам нормы.

Законодательство же формируется субъективным образом с учетом целей принятия актов законодательства, задач и условий их приме­нения. Поэтому конкретный законодательный или иной норматив­ный правовой акт может включать нормы и гражданского, и адми­нистративного, и процессуального и иных отраслей права, т. е. может носить комплексный характер. Таким, например, является Указ «О земле».

Возможна и комплексная группировка актов законодательства, преследующая цели их наиболее эффективного изучения и приме­нения. Субъективно формируются комплексные отрасли (подотрас­ли) законодательства — строительное законодательство, транспортное законодательство, кооперативное законодательство и др.

Поэтому при использовании того или иного акта законодатель­ства необходимо правильно определять, к какой правовой отрасли относится та или иная норма, содержащаяся в том или ином зако­нодательном документе.

Согласно ст. 2 Конституции Республики Казахстан является уни­тарным государством, поэтому и гражданское законодательство яв­ляется единым для всей республики. Местные органы любого уровня не вправе принимать нормативно-правовые акты, относящиеся к ак­там гражданского законодательства, которое едино для всего государ­ства и имеет равную обязательную силу во всех административно-территориальных единицах. Это, в частности, означает, что отличие правового статуса какого-либо субъекта гражданского права, прожи­вающего или находящегося в каком-либо районе, области, зоне и т. п., может отличаться от правового статуса субъекта гражданского права, проживающего или находящегося в другом месте, лишь в силу соответствующих предписаний республиканского законодательства, но не решений органов местной власти. Такие органы могут принимать нормативные акты, имеющие гражданско-правовое значение, лишь в тех случаях и в тех пределах, в каких они управомочены на это ак­тами законодательства.

Единство гражданского законодательства заключается и в том, что нормативные акты ведомственных органов самого высокого уровня могут определять гражданско-правовое положение субъекта лишь в тех пределах, в каких это установлено или предписано актами зако­нодательства.

Много положений, правил или иных подобных нормативных ак­тов, определяющих права граждан и юридических лиц, совершающих сделки с иностранной валютой или ценными бумагами, издаются Национальным банком или Национальной комиссией по ценным бу­магам, но их действия опираются на прямые указания Законов: «О валютном регулировании» от 24 декабря 1996 г. (ст. 7), «О рынке ценных бумаг» от 5 марта 1997 г. (ст. 11), «О регистрации сделок с ценными бумагами» от 5 марта 1997 г. (ст. 1) и др.

Для выполнения своих функций акты гражданского законода­тельства должны обладать надлежащей юридической силой, долж­ны быть изданы надлежащим органом, в надлежащем порядке и в надлежащей форме, иметь все требуемые реквизиты. Порядок подготовки, принятия, опубликования и вступления в силу актов гражданского законодательства подчиняется общим правилам, предусмотренным Законом «О нормативных правовых актах» от 24 марта 1998 г.2

Наиболее важные вопросы действия законодательства решены Конституцией РК. Так, п. 4 ст. 4 Конституции устанавливает, что официальное опубликование нормативных правовых актов, касаю­щихся прав, свобод и обязанностей граждан, является обязательным условием их применения. На практике эти важные требования не всегда соблюдаются, что приводит к спорам и нарушениям. Такие споры должны разрешаться судом.

Состав гражданского законодательства

Первая группа названных нормативных актов объединяется по­нятием законодательные акты. Вторая группа, наряду с законодатель­ными актами, входит в более широкое понятие законодательства. Разграничение между законодательными актами, законодательством и иными нормативными правовыми актами имеет важное практическое значение, ибо позволяет прямо указывать, какие именно норматив­ные акты компетентны устанавливать те или иные права или обя­занности.

Так, отсылка к законодательным актам означает, что соответству­ющая норма может быть принята только Парламентом или указом Президента, имеющим силу закона (например, п. 2 ст. 8 ГК). Если же имеется отсылка к законодательству, то соответствующая норма может содержаться также в указе Президента, либо в постановлении Правительства (например, ст. 5 ГК).

Статья 61 Конституции РК ограничивает круг общественных от­ношений, которые могут регулироваться законодательными актами. Этот круг охватывает правосубъектность граждан и юридических лиц, гражданские права и свободы, обязательства и ответственность граж­дан и юридических лиц, режим собственности и иных вещных прав, приватизацию предприятий и их имущества, обеспечение обороны и безопасности государства и некоторые другие. Все иные отношения должны регулироваться подзаконными актами; к ним, конечно, отно­сятся и указы Президента, и Постановления Правительства РК. Эти конституционные положения, безусловно, распространяются и на граж­данское законодательство.

Следует отметить, что Модельный Гражданский кодекс и Граж­данский кодекс Российской Федерации вместо термина «законодатель­ный акт» применяют термин «закон», что, по нашему мнению, де­лает данное понятие менее четким. Статья 3 ГК РФ не включает в состав законодательства нормативные акты Президента и Правитель­ства Федерации, они остаются в общем понятии подзаконных нор­мативных актов.

Нормы гражданского законодательства могут быть императивны­ми и диспозитивными. Первые применяются в обязательном порядке, который не может изменяться соглашением сторон. Например, ст. 178 ГК устанавливает, что общий срок исковой давности составляет три года (п. 1). Это — императивное требование, и стороны в договоре не вправе предусматривать срок исковой давности иной продолжи­тельности. Если же они это сделают, то в случае спора все равно будет применяться 3-летний срок исковой давности.

Иногда закон специально подчеркивает императивный характер предписаний. Так, п. 2 ст. 170 ГК гласит: «Лицо, выдавшее доверен­ность, может во всякое время отменить доверенность или передове­рие, а лицо, которому выдана доверенность,— отказаться от нее. Соглашение об отказе от этого права недействительно».

Диспозитивные же нормы гражданского законодательства допус­кают возможность изменения заложенного в них правила соглашени­ем (договором) участников правоотношения (например, п. 1 ст. 359 ГК). Диспозитивный характер правовых норм полностью согласуется с принципом свободы гражданского договора.

Из всей массы актов гражданского законодательства следует вы­делить основополагающий и системообразующий законодательный акт — Гражданский кодекс Республики Казахстан.

Общая часть ГК была введена в действие с 1 марта 1995 .г., Особенная часть — с 1 июля 1999 г. Гражданский кодекс (самый большой по объему законодательный акт Республики Казахстан, состоящий из 1124-х статей) охватывает и систематизирует все важ­ные гражданско-правовые нормы во всех сферах общественных отношений, входящих в состав предмета гражданско-правового ре­гулирования — как в части общих положений, так и в части осо­бенностей отдельных институтов. Именно это дает возможность раз­вивать гражданское право как единую, внутренне согласованную правовую отрасль. Это, в свою очередь, требует, чтобы гражданс­ко-правовые нормы, содержащиеся в других, кроме Гражданского кодекса, законодательных актах, ему не противоречили, о чем прямо говорит п. 2 ст. 3 ГК.

От несогласованности актов следует отличать указанные самим же ГК особенности регулирования той или иной области обществен­ных отношений. Так, п. 3 ст. 1 и п. 2 ст. 3 ГК предусматривают, что особенности правового регулирования гражданских, семейных и трудовых отношений, а также отношений по использованию природ­ных ресурсов и охране окружающей среды закрепляются соответствен­но семейным, трудовым и т. п. законодательством, которое в этом смысле имеет приоритет перед нормами ГК[1].

Определенную метаморфозу претерпело соотношение гражданского и банковского законодательства. Указом Президента РК, имеющим силу Закона, от 31 августа 1995 г. в п. 3 ст. 3 ГК было внесено изменение, согласно которому при всех противоречиях между граж­данским и банковским законодательством приоритет отдавался по­следнему. Такое изменение ГК явно нарушало принципы размеже­вания между гражданской и иными отраслями права. Поэтому Зако­ном от 2 марта 1998 г. была принята новая, ныне действующая ре­дакция п. 3 ст. 3 ГК, восстановившая эти принципы. Согласно дей­ствующей редакции, вертикальные банковские отношения, охваты­ваемые публичным правом, регулируются банковским законодатель­ством, а горизонтальные отношения банков со своими клиентами, а также отношения между банковскими клиентами через банк — граж­данским законодательством.

Статья 3 ГК допускает регулирование гражданских отношений обычаями, под которыми следует, очевидно, понимать правила пове­дения, сложившиеся в данной местности, в данной этнической (со­циальной) группе населения, в определенной сфере отношений, ох­ватываемых в общей форме гражданско-правовым регулированием. Из понятия «обычаи» ГК выделяет обычаи делового оборота, т. е. пра­вила, сложившиеся при осуществлении предпринимательской дея­тельности (например, о распределении между продавцом и покупа­телем, находящимися в разных государствах, расходов по доставке купленных товаров)[2].

Наиболее важные и распространенные обычаи делового оборо­та нередко фиксируются, систематизируются, публикуются и ав­торитетно рекомендуются для применения. Широко, например, из­вестны в международных поставках Правила «Инкотермс» — раз­работанные Международной торговой палатой Международные пра­вила толкования торговых терминов. Это по существу — обычаи делового оборота, распределяющие между поставщиком и покупа­телем обязанности по доставке товара. Здесь распределение расхо­дов, затрат и рисков, связанных с транспортировкой товара, пере­сечением им границы, с прохождением таможенных процедур, стра­хования и т. п. Такие обычаи публикуются, как правило, целы­ми сборниками, периодически пересматриваются и уточняются, ре­комендуются к применению авторитетными органами. Согласно, к примеру, термину FOB (FREE ON BOARD), переход от постав­щика к покупателю расходов и рисков происходит с момента по­грузки товара в порту на борт судна, которое должно транспорти­ровать товар. Термин GIF (COST, INSURANCE, FREIGHT) воз­лагает все расходы по доставке купленного товара на поставщика

и т. п. Заключая договор купли-продажи, стороны по взаимному согласию могут избирать один из терминов (CIF, FOB, DAF, EXW и др.). При исполнении договора правила указанного тер­мина являются для сторон обязательными.

Статья 3 ГК допускает применение обычаев (обычаев делового оборота) при условии, что они не противоречат законодательству либо договору. Таким образом, обычаи подчинены законодательству и носят диапозитивный характер.

В силу признанных Казахстаном норм международного права все международные договоры (конвенции), участником которых яв­ляется Республика Казахстан, имеют приоритет перед казахстанс­ким законодательством. Это означает, что в случаях противоречия между международным договором и актом казахстанского законо­дательства должна применяться норма международного договора. При этом под международным договором следует понимать дого­вор между государствами, ратифицированный Республикой Казах­стан (см. п. 3 ст. 4 Конституции). Сюда не относятся всякого рода межправительственные или межведомственные соглашения, а так­же договоры, заключаемые иногда Правительством РК с различ­ными зарубежными корпорациями. Подобного рода соглашения не являются международными договорами, соответствующими п. 7 ст. 3 ГК, и должны подчиняться императивным нормам казахстан­ского гражданского законодательства.

Республика Казахстан является участником многих международ­ных конвенций и двухсторонних договоров, содержащих нормы граж­данского права. Назовем, к примеру, Конвенцию о договоре между­народной перевозки грузов, Евразийскую патентную конвенцию, Женевские вексельные конвенции, Договор между Республикой Казахстан и Соединенными Штатами Америки о поощрении и вза­имной защите капиталовложений, Соглашение о торговых отноше­ниях между Республикой Казахстан и Соединенными Штатами Аме­рики и другие.

Правило о приоритете международного договора перед нацио­нальным законом вытекает из Венской конвенции о праве междуна­родных договоров от 23 мая 1969 г., к которой РК присоединилась в силу Постановления Верховного Совета Республики Казахстан от 31 марта 1993 г.

Еще не до конца решен вопрос о действии на территории РК законодательства бывшего СССР. В первые годы со дня установле­ния независимости РК законы СССР в республике применялись, если они не противоречили казахстанскому законодательству: Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик (далее — ОГЗ) были включены в систему гражданского законодательства РК Постановлением Верховного Совета РК от 30 января 1993 г. «О ре­гулировании гражданских правоотношений в период проведения эко­номической реформы».

В настоящее время ситуация изменилась: в республике создана собственная обширная правовая система, охватывающая подавляющее большинство общественных отношений, которые нуждаются в госу­дарственном регулировании. Поэтому ст. 4 Конституции РК не упо­минает законодательство бывшего СССР среди основных элементов действующего казахстанского права.

В случае пробелов казахстанских нормативных актов в регули­ровании тех или иных отношений на практике допускается приме­нение норм законодательства бывшего СССР, но при обязательном учитывании их непротиворечия законодательству РК.

К действующему в Казахстане праву ст. 4 Конституции относит нормативные Постановления Конституционного Совета и Верховного Суда.

Конституционный Совет РК своими нормативными постановле­ниями, как правило, не создает новые правовые нормы, а санкцио­нирует принятие Парламентом новых законодательных норм, либо дает обязательное толкование уже действующих законодательных (в т. ч. — гражданско-правовых) актов.

Так, Постановлением Конституционного Совета РК от 2 декаб­ря 1996 г. № 8 было признано законным дополнение ст. 86 ГК пун­ктом 6, установившим возможность принудительного выкупа акций банков и небанковских финансовых учреждений, а Постановление Конституционного Совета от 8 июля 1996 г. № 2/1 истолковало со­держание ст. ст. 10 и 34 ГК применительно к возможностям или ограничениям для депутата Парламента заниматься предприниматель­ской, творческой и некоторыми другими видами деятельности.

Немало постановлений Пленума Верховного Суда Республики посвящено практике применения гражданского законодательства и содержит четко сформулированные правовые правила либо обяза­тельные указания по применению гражданско-правовых норм, со­держащихся в различных законодательных актах. Например, в Постановлении Пленума Верховного Суда РК от 25 июля 1996 г. № 7 «О практике применения судами законодательства о защите прав потребителей» предусмотрено, что наличие договора рознич­ной купли-продажи, исполненного при его совершении, можно доказывать свидетельскими показаниями, что письменная форма до­говора купли-продажи считается соблюденной, если письменное предложение заключить договор принято в порядке совершения лицом, его получившим, действий по выполнению указанных в нем условий (п. 10). В п. 8 этого же Постановления разъясняется, что в соответствии со ст. 141 ГК защита личных неимущественных прав потребителей осуществляется независимо от вины нарушите­лей.

Действие гражданского законодательства во времени и пространстве

Практическое значение правила о действии гражданского законо­дательства во времени сводится к нескольким принципиальным по­ложениям[4]:

а) если юридические акты, порождающие, изменяющие или пре­кращающие гражданские права и обязанности, новым законом опре­делены иначе, нежели это было до возникновения правоотношения, то законность такого правоотношения оценивается по законодатель­ству, действовавшему на день возникновения;

б) изменение законодательства не влечет автоматического изме­нения гражданских правоотношений, и они сохраняются такими, какими были в момент законного возникновения;

в) если закон запрещает совершение каких-либо действий, ранее не запрещенных, то такие действия должны быть прекращены.

Данные положения служат содержанием принципа «закон обрат­ной силы не имеет».

Однако из названного принципа допускаются исключения, ко­торые устанавливаются законодательством:

• придание закону обратной силы и распространение его на от­ношения, возникшие до его принятия. Например, Постановление Верховного Совета РК от 27 декабря 1994 г. «О введении в дей­ствие Гражданского кодекса Республики Казахстан (Общая часть)» предусматривает, что организационно-правовые формы коммерчес­ких юридических лиц, возникшие до введения ГК в действие, до 1 января 1998 г. должны быть преобразованы в формы, предус­мотренные ГК;
• иногда закон устанавливает, что изменения гражданского зако­нодательства не распространяются на некоторые виды правоотноше­ний, если такие изменения ухудшают положение субъекта права. Такое положение содержится, например, в ст. 6 Закона «Об иност­ранных инвестициях» от 27 декабря 1994 г.;
• установление правила, в силу которого отношения, возникшие до принятия нового закона, сохраняются, но их содержание изменя­ется. Например, изменение размера квартирной платы, коммуналь­ных платежей и т. п.

Нередко новым законодательством придается обратная сила сро­кам, имеющим правообразующее значение, например, — срокам при-обретательной давности. Напротив, согласно ст. 5 Постановления Верховного Совета РК «О введении в действие Гражданского кодек­са Республики Казахстан (Общая часть)», сроки исковой давности, предусмотренные ГК, применяются к спорам, основанием для кото­рых послужили обязательства, возникшие после введения в действие ГК. Это правило распространяется не только на длительность срока, но и порядок его исчисления, например, учет перерыва исковой дав­ности.

Что же касается действия казахстанского гражданского законода­тельства в пространстве, то здесь применимо одно исходное правило: это законодательство действует на всей территории РК, включая те площади или поверхности, которые относятся к территории государ­ства в силу международных договоров или общепринятых междуна­родных обычаев (территориальные воды, корабли, плавающие под флагом Республики Казахстан, и т. п.).

На этой территории казахстанское законодательство, согласно п. 4 ст. 12 Конституции и п. 7 ст. 3 ГК, в равной степени распрос­траняется на граждан Казахстана, казахстанских юридических лиц, лиц без гражданства, иностранных граждан и иностранных юридических лиц. Исключения из этого правила возможны, но только тогда, когда они установлены непосредственно законодательными актами. Так, Законом об иностранных инвестициях предусмотрено, что в некото­рых районах по соображениям обеспечения национальной безопасно­сти может быть ограничена деятельность иностранных инвесторов (ст. 4). В остальном права должны быть равными.

Но для отношений, участниками которых, с одной стороны, вы­ступают казахстанские, с другой же — иностранные субъекты права, возникает практически очень важная проблема, которая термино­логически может быть обозначена как проблема «применимого пра­ва». Ее решение сводится к тому, чтобы выяснить, право какого государства должно применяться, если в правоотношении, в кото­ром участвуют субъекты разных государств, возникла конфликт­ная ситуация, а данные отношения законодательством разных го­сударств регулируются неодинаково. Правильное разрешение про­блемы имеет огромное практическое значение, ибо споры о при­менимом праве возникают в правоотношениях с иностранными инвесторами или иностранными партнерами по внешнеэкономичес­ким договорам. Решение проблемы опирается на нормы гражданс­кого правового института, именуемого международным частным правом.

Применимое право определяется либо непосредственно законом, либо договором. Законом применимое право предусматривается, как правило, для внедоговорных правоотношений. Нормы международ­ного частного права, к примеру, предусматривают, что дееспособность иностранного гражданина определяется по праву страны, граж­данином которой он является, а дееспособность иностранных юри­дических лиц — по праву страны, где учреждено юридическое лицо. Право собственности на имущество определяется по праву страны, где находится имущество, а право собственности на транс­портные средства, подлежащие внесению в государственные реест­ры, — по праву страны, где транспортное средство внесено в ре­естр.

Например, в Нидерландах был задержан самолет, на который претендовали казахстанская и зарубежная авиакомпании. Возник спор о праве собственности на этот самолет. Поскольку самолет был вне­сен в государственный реестр Казахстана, нидерландский суд признал, что к разрешению спора применимым является казахстанское право и, применив его, признал собственником казахстанскую авиакомпа­нию.

Что же касается определения применимого права к договорным отношениям, то здесь возможны три варианта решений. Примени­мое право определяется: а) по соглашению участников договора; б) по указанию закона, восполняющего отсутствие соглашения уча­стников; в) по указанию закона, не зависящему от соглашения участников.

Как правило, закон разрешает сторонам договора определять применимое право. При этом стороны вправе избрать в качестве применимого права либо право страны одной из них, либо право какого-либо третьего государства. Если же стороны в договоре не предусмотрели, право какой страны должно применяться, то обычно применяется право страны, где учреждена, имеет место жительства или основное место деятельности сторона, являющаяся: продавцом — в договоре купли-продажи, наймодателем — в договоре имуще-ственного найма, перевозчиком — в договоре перевозки, страхов­щиком — в договоре страхования, кредитором — в кредитном договоре и т. п.

Возник, к примеру, спор о нарушении казахстанской фирмой договора о поставке металла английской фирме. Спор рассматри­вался Международным арбитражным судом при Международной торговой палате (Париж). В договоре применимое право не было установлено. Английская сторона настаивала на применении фран­цузского права. Однако арбитражный суд признал применимым право Казахстана, поскольку продавцом по договору была казах­станская фирма.

В некоторых же случаях, императивно установленных законом, применимым может быть только право, названное законом, незави­симо от соглашения сторон по данному вопросу. Казахстанским за­конодательством, например, установлено, что к договору о создании совместного предприятия с участием иностранных юридических лиц и граждан применяется право страны, где учреждается или учрежде­но совместное предприятие (ст. 1114 ГК).

Выбор применимого права нельзя смешивать с выбором сторо­нами суда, где будет рассматриваться возникший между ними спор. Стороны в договорах с иностранным участием вправе самостоятель­но, по взаимному согласию избирать арбитражный (третейский) суд, где будет разрешаться спор. Нередко при этом избирается арбитраж­ный суд в Стокгольме, Париже, Лондоне или в других местах по выбору сторон. При отсутствии соглашения по данному вопросу спор может разрешаться в государственном суде той страны, где находит­ся ответчик, если в законе нет иного прямого указания по этому воп­росу.

Но какой бы суд ни рассматривал спор — государственный или арбитражный, казахстанский или зарубежный — он обязан применять то право, которое устанавливается как применимое.

В одном из экспертных заключений по спору между казахстан­ским и зарубежным партнерами записано: «Дело подсудно Верхов­ному суду Республики Казахстан, значит, применимым является казахстанское право». Ошибочность подобного толкования очевид­на — налицо смешение двух понятий: определение того суда, ко­торый должен рассматривать дело, и определение применимого права, которым суд должен руководствоваться при рассмотрении дела. Иллюстрацией служит приводившийся пример из практики. Не­смотря на то, что дело рассматривалось в Париже, решение суда основывалось на законодательстве Республики Казахстан[5].

Применение гражданского законодательства

Из текста ст. 6 ГК вытекает необходимость понимать каждое слово текста правовой нормы так, как оно понимается в обычной литературной речи. Но некоторые юридические термины имеют соб­ственное содержание, которое не совпадает с общим пониманием слова. Так, например, в обычном понимании «ответственность» нередко рассматривается как обязанность совершения определенных действий. В юридическом же значении (в т. ч. — в нормах ГК) «от­ветственность» — это применение к лицу, нарушившему свои юридические обязанности, неблагоприятных для него мер взыска­ния (например, взыскание неустойки). При обычном понимании словом «кредитор» обозначается лицо, одолжившее кому-нибудь денежные средства, а «должник» — тот, кто обязан возвратить по­лученные деньги. В Гражданском же кодексе «должник»— это лицо, обязанное совершать по требованию кредитора всякое дей­ствие, определенное законом или договором как денежного, так и неденежного характера (например, выполнить работу, передать ка­кое-либо имущество в натуре), «кредитор» же тот, кто вправе требовать совершения указанного действия.

В ГК немало терминов, редко встречающихся в обыденном разго­ворном языке, и потому непонятных многим неспециалистам. Как правило, вслед за применением подобного термина следует его разъяс­нение. Например, ст. 10 (предпринимательство), 17 (гражданская де­еспособность), 33 (юридическое лицо), 299 ГК (залог) и т.п.

Если же тождество буквального словесного выражения текста нормы и подлинного содержания вызывает сомнение, предпочтение должно отдаваться пониманию, отвечающему положениям Консти­туции РК и основным принципам гражданского законодательства, прежде всего — изложенным в ст. 2 ГК.

Выяснение точного содержания гражданско-правовой нормы, т. е. ее правильное толкование достигается также учетом исторических ус­ловий, при которых она вводилась в действие. До сих пор, напри­мер, формально действует ст. 17 Закона «О свободе хозяйственной деятельности и развитии предпринимательства» от 11 декабря 1990 г.3 предоставляющая суду право не принимать к рассмотрению дела о хозяйственных спорах, если контрагенты до заключения спорного договора не обменялись документами о финансовом состоянии, за­веренными независимой аудиторской службой. Но применять эту норму следует с учетом того, что она была принята в самом начале проведения реформ, когда полная судебная защита не была гаранти­рована всем гражданам и юридическим лицам.

Статья 6 ГК придает большое значение толкованию норм граж­данского законодательства в судебной практике.

Толкование закона Постановлением Пленума Верховного суда имеет обязательную силу. Но судьи нередко учитывают решения судебных органов, прежде всего Верховного суда Республики Казах­стан, не носящие нормативного характера, а принятые по конкрет­ным индивидуальным делам. Такие решения не обязательны для другого суда, но их логичность и обоснованность может принимать­ся во внимание другим судом при толковании закона, применяемого к сходному спору.

Обязательная сила толкования закона, признаваемая Конститу­цией за Конституционным Советом и Верховным судом, должна быть признанной и в других случаях официального толкования, т. е. толкования нормативного акта тем компетентным органом, который его издал (ст. ст. 44, 45 Закона о нормативных правовых актах).

Большое распространение имеет толкование норм учеными, дру­гими специалистами, которые высказывают свое мнение о том, как следует понимать то или иное положение закона, высказанное на научных конференциях, опубликованное в книгах, журналах, сред­ствах массовой информации и т. п.— так называемое доктринальное толкование. Такая форма толкования имеет большое значение для правильного применения закона, устранения ошибок практи­ки, совершенствования законодательства. Однако каждое подобное высказывание, даже поддержанное многими специалистами и реко­мендованное на конференциях к использованию, не имеет офици­альной обязательности. За ними — «власть авторитета», но не «авторитет власти».

Важное практическое значение приобретает толкование граждан­ско-правовых норм в их сопоставлении с другими нормами, регу­лирующими эти же или сходные отношения,— так называемое си­стемное толкование права. Применяя, например, правила, регулиру­ющие конкретные виды обязательства, всегда учитываются более общие положения, охватывающие также и эти отношения. Напри­мер, применяя норму об ответственности продавца за продажу иму­щества ненадлежащего качества, нужно принимать во внимание также общие положения обязательственного права об основаниях ответственности, о составе взыскиваемых убытков и многие дру­гие.

При применении гражданского законодательства нередко возни­кают ситуации, когда нормы разных гражданско-правовых актов по-разному предусматривают регулирование одних и тех же отношений, т. е. приходится сталкиваться с несогласованностью гражданско-пра­вовых норм, и даже с противоречиями между ними.

Как должны разрешаться такие противоречия? Общие указания по этому вопросу содержатся в ст. 6 Закона «О нормативных право­вых актах». Применительно к гражданскому законодательству сле­дует руководствоваться двумя критериями:

иерархией нормативных актов по их юридической силе;

временем вступления нормативного акта или его конкретного предписания в действие.

По первому критерию нужно исходить из того, что высшим ак­том по юридической силе является Конституция РК, затем — кон­ституционные законы, Гражданский кодекс РК, законодательные акты, нормативные указы или постановления Президента (с уче­том того, что указы, имеющие силу конституционного либо обыч­ного закона, занимают на этой иерархической лестнице соответству­ющие ступени конституционного либо обычного закона), норма­тивные постановления Правительства и, наконец,— ведомственные нормативные акты, а также акты местных органов власти. При этом иерархическая лестница описана здесь в упрощенном виде, ибо нам она нужна лишь в части гражданского законодательства.

Опираясь на такой критерий, можно вывести правило: при не­согласованности акта, стоящего на более высокой ступени иерархи­ческой лестницы, с актом, находящимся на более низкой ступени, применяться должен первый из названных актов. На это правило не влияет время принятия актов, лишь бы они к моменту применения не утратили юридической силы.

Согласно второму критерию, при несогласованности актов равной юридической силы приоритет имеет акт, позже вступивший в дей­ствие.

В юридической литературе нередко высказывается мнение о том, что противоречие между общим и специальным актами разре­шается в пользу специального акта. Но это мнение нуждается в уточнении, поскольку иногда возникают затруднения в определе­нии того, какой из двух сопоставляемых актов является общим, а какой — специальным. Видимо, следует считать, что, если в тек­сте соответствующей нормы содержится оговорка «если иное не предусмотрено законодательством или иными законодательными ак­тами», то подобная норма является общей, а иная, предусмотрен­ная другим актом законодательства — специальной. Например, п. 5 ст. 4 Указа о хозяйственных товариществах предусматривает, что устав товарищества утверждается высшим должностным лицом товарищества, если иной порядок не предусмотрен законодатель­ными актами. Из этого ясно, что норма является общим законом и допускает отклонения от него, установленные специальными ак­тами. И, действительно, в Законе о ТОО (п. 3 ст. 17) сказано: «Устав должен быть утвержден общим собранием учредителей еди­ногласно и подписывается всеми учредителями или их уполномо­ченными представителями». Второй акт должен признаваться спе­циальным, а потому имеющим приоритет.

Этот прием толкования применим и для случаев, когда общая норма по своей юридической силе находится на более высокой ступе­ни иерархической лестницы или когда она принята позже, нежели специальная норма. При отсутствии подобной оговорки противоречия в актах, которые представляются на первый взгляд при сопоставлении общим и специальным, должны решаться по правилам ступени иерар­хической лестницы и времени введения в действие.

При выявлении противоречий между гражданско-правовыми нор­мами одного нормативного акта согласование решается путем предо­ставления приоритета специальной норме перед общей, что может быть определено структурой акта (наличие общей части, главы, содержа­щей общие положения, и т. п.).

Для восполнения пробелов, которые встречаются иногда в граж­данском законодательстве, ст. 5 ГК специально предусматривает при­менение гражданского законодательства по аналогии. Необходимость аналогии прямо вытекает из некоторых более конкретных положе­ний гражданского законодательства. Так, ст. 7 ГК гласит, что осно­ванием возникновения гражданских прав и обязанностей могут быть договоры, не предусмотренные законодательством. Естественно, воз­никает необходимость определять в подобных договорах те права и обязанности, которые прямо не предусмотрены соглашением сторон. Это можно сделать только путем применения закона, регулирующе­го сходные отношения (т. е. аналогией).

Аналогия недопустима в уголовном праве, ибо может привести к признанию преступником человека, не нарушившего закон. Здесь суду дозволено только то, что прямо предписано ему законом.

Аналогия необходима для использования в гражданском праве, ибо здесь правомерным является любое действие, не запрещенное зако­ном. Без применения аналогии лицо, совершившее правомерное, но специально законом не предусмотренное действие, осталось бы без­защитным против нарушителей.

При этом применение аналогии допускается лишь в качестве крайней меры восполнения пробелов закона, когда такой пробел не может быть восполнен ни путем толкования закона, ни обычаями, ни правилами делового оборота.

От применения гражданского законодательства по аналогии сле­дует отличать законодательное распространение правил одного юридического института на отношения, регулируемые другим юридичес­ким институтом. Так, ст. 84 ГК предусматривает, что к товарище­ству с дополнительной ответственностью применяются, за некоторыми исключениями, правила о товариществе с ограниченной ответствен­ностью. Такая же норма содержится в п. 3 ст. 1 Закона о ТОО.

Ст. 5 ГК различает аналогию закона и аналогию права. При ана­логии закона восполнение его пробела достигается применением кон­кретной законодательной нормы, непосредственно регулирующей иные, но сходные отношения.

Гражданский кодекс, например, прямо не регулирует агентский договор, известный законодательству многих государств, в т. ч.— России. Но ГК не запрещает заключение агентского договора. И, если при оценке действий его участников возникнут затруднения, вызван­ные отсутствием прямых законодательных предписаний, возможно применение по аналогии норм, регулирующих договор поручения или договор комиссии.

В некоторых случаях, однако, применение аналогии закона невозможно из-за отсутствия конкретных норм, регулирующих сходные правоотношения. В подобной ситуации применима анало­гия права, позволяющая восполнить пробелы законодательства, исходя из его общих начал и смысла, требований добросовестнос­ти, разумности и справедливости (ст. 8 ГК). Так, в юридической практике, еще до принятия Особенной части ГК, известное рас­пространение получил договор доверительного управления имуще­ством, по которому собственник имущества (собственник акций) поручает другому лицу управлять имуществом (пакетом акций) в интересах собственника. Иногда договор предусматривал право до­верительного управляющего продавать имущество (акции) либо пе­редавать их в залог. Применительно к передаче в доверительное управление государственного имущества в процессе приватизации некоторые юристы возражали против наделения доверительного управляющего указанными правами. По их мнению, он был не вправе совершать сделки по отчуждению имущества, собственни­ком которого не являлся. Мотивом возражения, как правило, слу­жили факты корыстных действий чиновников, проводивших при­ватизацию. Но если отвлечься от особенностей приватизации, то в обычных частных отношениях наделение доверительного управля­ющего теми или иными правами, в т. ч. — на продажу имуще­ства, передачу его в залог и т. п., является суверенной компетен­цией собственника и закрепляется соглашением сторон. Такое по­нимание содержания договора доверительного управления имуще­ством опиралось на аналогию права: абсолютный характер право­мочий собственника и свобода договора. В настоящее время это под­тверждено ст. 888 ГК РК.