Договор с участием банка (банковский договор) является разновидностью договора, классифицирующим признаком которого является субъектный состав. Особенности субъектного состава заключаются в том,что одним из участников такого договора является банк.
Необходимо отметить, что банк при осуществлении своей деятельности заключает договоры, как относящиеся к банковской предпринимательской деятельности, так и не относящиеся. В качестве примера договоров, не относящихся к банковской предпринимательской деятельности, можно привести договоры аренды производственного помещения, приобретения оборудования, наем по контракту работников,и тому подобное, относящиеся к непредпринимательским, вспомогательным договорам. Подобные договоры,не являясь предметом предпринимательской деятельности банка, тем не менее, необходимы для нормальной его деятельности. В связи с лицензированием банковской деятельности непременно встаёт вопрос об отнесении или не отнесении их к банковским договорам и возможности их совершения до получения лицензии. По мнению Е. Б. Осипова, вполне разумным и допустимым является право банка на заключение таких договоров до получения лицензии на проведение банковских операций.
Существовавший до принятия Указа о государственной регистрации юридических лиц порядок регистрации банков второго уровня в соответствии с законом республики казахстан от 14 апреля 1993 года “о банках и банковской деятельности”, по которому регистрация производилась национальным банком республики казахстан путём выдачи разрешения на создание банка, присвоения регистрационного номера и занесения сведений о создаваемом банке в книгу регистрации банков, приобретения статуса юридического лица банком с этого момента, также предоставлял возможность заключения подобных договоров до получения лицензии на совершение банковских операций. С введением в действие Гражданского кодекса Республики Казахстан и с принятием Указа о государственной регистрации юридических лиц возможность совершения данных договоров обусловлена возникновением правоспособности юридических лиц, в том числе и банков, с момента иметь юридические права и не нести обязанности, но не может заниматься предпринимательской банковской деятельностью до получения лицензии.
Необходимо в связи с этим определиться, что банковскими договорами в широком смысле называются все договоры с участием банков, и в этом случае классифицирующим основанием является участие в таких договорах банка. В то же время при дальнейшей классификации договоров с участием банка по основанию отнесения или не отнесения их к осуществляемым в ходе предпринимательской или непредпринимательской деятельности необходимо различать вспомогательные банковские договоры и банковские договоры, осуществляемые в связи с банковской предпринимательской деятельностью, — банковские договоры в узком смысле.
Поэтому договоры, осуществляемые банком, можно условно разделить на две группы: 1) банковские договоры, которые составляют непосредственный предмет банковской предпринимательской деятельности (первая группа сделок), — правовое оформление банковской деятельности; 2) договоры, которые имеют вспомогательное значение и служат для обеспечения организационных и материальных предпосылок работы банка (вторая группа сделок), и осуществляемая в связи с деятельностью банка, не имеющей непосредственной цели в извлечении прибыли, то есть не носящие
предпринимательский характер. По отношению к банковской деятельности эти договоры носят вспомогательный, некоммерческий (организационный) характер.
В теории банковского права стран СНГ предлагается рассматривать и третью группу, как третья группа банковских договоров рассматривается ряд, не запрещенных законом, но не включённых во вторую группу, например учреждение других предприятий и организаций.
Но независимо от этого, то есть существования третьей группы Осипов Е.Б. предлагает всё же разделять договоры, осуществляемые банками, только на две группы, первой из которых являются договоры, заключённые в связи с осуществлением банками предпринимательской деятельности и имеющей коммерческий характер, — банковские договоры в узком смысле, второй же – вспомогательные договоры, не имеющие непосредственной цели по извлечению прибыли, некоммерческие, организационные договоры[3].
Необходимо отметить, что в данном случае интерес представляют только договоры первой группы, так как договоры второй группы не имеют особенностей правового регулирования при осуществлении их банками, и они ничем не отличаются в правовом регулировании от договоров, осуществляемыми любыми лицами в
гражданском обороте. Объектом же нашей темы является гражданско-правовое регулирование предпринимательской деятельности банков и осуществления при этом банковских договоров в узком смысле.
Необходимо отметить, что при рассмотрении же договоров, совершаемых при осуществлении банковской предпринимательской деятельности, имеются разнообразные точки зрения и многочисленные споры о их природе и правовом регулировании.
Полемика о юридической природе ряда договоров, осуществляемых, возникла ещё в 20-е годы. Характерным для взглядов того периода являлось то, что ни один из авторов не рассматривал банковские договоры в виде самостоятельных договоров и признавалась их гражданско-правовая природа. Кредитная реформа 1930-32 годов дала толчок для зарождения идеи самостоятельного характера банковских сделок, не подпадающих под гражданско-правовое регулирование. Возможно, для советского периода, для которого характерным было тотальное государственное предпринимательство — преобладающая часть предприятий была государственной, — а также наличие исключительно государственной банковской системы и наделение банков функциями исполнительной государственной власти, где главенствующее место занимал Госбанк СССР, данная теория имела веские причины для существования и развития. Вполне закономерным в связи с этим было и регулирование в советский период банковской деятельности подзаконными ведомственными актами, которыми регулировались не только взаимоотношения между центральным банком, но и между государственными банками и государственными предприятиями. Но в связи с реформированием экономики Казахстана, переориентацией её на рыночные отношения и свободой форм предпринимательства для настоящего периода данная теория несостоятельна и требует изменения подходов в правовом регулировании предпринимательской деятельности в банковской сфере. Необходимо признать приоритет гражданско-правовых принципов в предпринимательской деятельности банковской сферы – равенство сторон, как и во всём имущественном обороте, свобода договора и недопустимость произвольного вмешательства кого-либо в частные дела. Вмешательство и ограничение свободы договора, договорной автономии допустимо только при необходимости решения социальных, общегосударственных задач на основании законодательных актов. Необходимо подчинение отношений между клиентами и банками нормам гражданского права, призванным регулировать все имущественные отношения, которые характеризуются равенством сторон и свободой договора (рыночные принципы).
Следует подчеркнуть, что самая правильная классификация была бы, как отмечал Г.Ф. Шершеневич в своей работе “Учебник русского гражданского права”, та в основании которого лежало бы юридическое начало. Наиболее целесообразной и соответствующей предмету настоящей работы может явиться классификация банковских договоров по их юридической природе. Но с практической точки зрения данная классификация не имеет смысла, так как это, в конечном счете, приведёт к перечислению всех возможных договоров в банковской сфере, без объединения их в группы по какому-либо внутреннему существенному признаку. Подобная классификация может быть полезна с теоретической точки зрения для изучения конструкций и юридической природы отдельных банковских договоров и выделения характеризующих их признаков, но не может быть принята для настоящей работы и для разрешения задач, поставленных в ней.
Банковские договоры по большей части представляют собой сложные конструкции смешанных договоров, включающих в себя элементы двух и более договоров (сделок). Хотя имеются и договоры, представленные не в форме смешанного договора. Примером может служить договор банковского вклада (депозитный договор), представляющий собой договор займа. Но всё же многие типовые договоры, используемые в банковской деятельности, — это смешанные договоры. Так, договор банковского счёта представляет собой сочетание договоров займа, поручения (комиссии) и хранения. Для гражданско-правового регулирования банковской деятельности не имеет значения, является ли тот или иной договор способом осуществления привлечения или размещения средств, как и не имеет значения для правового регулирования купли-продажи использование данного договора (договора купли-продажи) в закупочной деятельности торговых организаций или в розничной торговле предметами первой необходимости. Многие договоры, используемые при осуществлении банковской деятельности (банковские договоры), характеризуются типичными особенностями, наиболее характерными именно при использовании в банковской предпринимательской деятельности. Так, договор банковской ссуды (кредитный договор) помимо элементов договора займа обычно содержит элементы (условия) предварительного договора о предоставлении займа. Это превращает данную разновидность договора займа с обременениями предварительного договора из реального в консенсуальный договор, так как заёмщику предоставляется, в силу условий предварительного договора, право требования предоставления займа и возмещение убытков при нарушении банком обязанностей по предоставлению займа. Другой особенностью банковских договоров являются характерные для них ограничения договорной автономии и специфичный субъектный состав, обязательным условием которого является участие специализированной финансовой организации (банка), имеющей специальное разрешение (лицензию) от государства на совершение банковской деятельности.
При классификации банковских договоров по юридической природе также возможно использование различных критериев. Если взять в качестве критерия исполнения обязательства третьим лицам, то можно выделять договоры в пользу третьих лиц.
В качестве двухсторонних договоров, в которых исполнение производится кредитору по договору, можно назвать договор банковского вклада, договор на управление денежными средствами и ценными бумагами (доверительное управление), договор хранения ценных бумаг и иных ценностей, договор инкассации долговых требований, кредитный договор (договор банковской ссуды), договор финансирования под уступку права требования, договор финансового лизинга, договоры банковских услуг, договор предоставления сейфовых услуг.
Возможно классифицировать банковские договоры по содержанию или отсутствию в них элементов отдельных видов обязательств, составляющих основу всех банковских договоров, например, по содержанию в банковском договоре элементов контокоррентного договора, договора займа, договора посреднических услуг (хранения, поручения, комиссии и других) или договора купли-продажи. Безусловно, имеется ряд банковских договоров, не содержащих в себе элементов отдельных упомянутых обязательств.
Контокоррентный договор является особым видом сделки зачёта взаимных многоразовых (более двух) требований.
В практике банковской деятельности контокоррентный договор чаще всего служит для урегулирования так называемых корреспондентских отношений на основании договора об установлении корреспондентских отношений. В этом случае стороны – две банковские организации, взаимно обязавшиеся выполнять различного рода платёжные поручения друг другу – производят расчёт по этим операциям на основании контокоррентного договора.
Основу большинства банковских договоров составляют сделки по оказанию посреднических услуг как определённых видов гражданско-правовых обязательств. Отличительным признаком услуг от иных видов обязательств является отсутствие материального объекта результатов деятельности. В числе характерных услуг необходимо отметить хранение, поручение и так далее.
Определённые виды банковских договоров содержат в себе элементы займа как неотъемлемую часть.
Экономическая сущность кредитных отношений, возникающих в связи с осуществлением ряда банковских договоров, в правовом смысле представляют собой заем как вид гражданско-правового обязательства и как единственная или составная часть кредитного договора. К таким договорам можно отнести договор банковского вклада, договор финансирования под уступку права требования, договор банковского счёта и кредитный договор.
Определённая группа банковских операций содержит в основе договор хранения с особенностями, присущими для применения в данной сфере. В частности, такими договорами являются сейфовые услуги, регулярное и иррегулярное хранение ценных бумаг.
Следующей характерной чертой банковских договоров (предпринимательских договоров, осуществляемых в банковской сфере) является ограничение договорной автономии участников государством. Начало договорной свободы (договорной автономии) заключается в том, что воля каждой из договаривающихся сторон имеет определяющее значение для 1) вступления сторон в юридические отношения; 2) определения контрагента; 3)определения условий взаимоотношений.
По ходу изложения важно уточнить о несовпадении понятий “банковская операция” и “договор”. Банковская операция включает в себя не только сами договоры, но и ряд организационных, фактических действий.
Следует отметить вполне справедливую точку зрения о посредническом характере банковских договоров. Все банковские договоры можно характеризовать как обязательства по оказанию услуг. Вопрос характеристики посредничества при установлении экономических отношений и договорных связей в имущественном обороте достаточно полно разработан и отражён в теории права
Итак, до определения классификации банковских договоров с целью их изучения необходимо определение понятия банка как стороны банковского договора, так как именно этот субъект имущественного оборота является обязательным участником банковских договоров.
В целях правового регулирования договоров с участием банков необходимо определиться с понятием “банк”.
Функционирование экономики современного общества невозможно без чётко отлаженной системы мобилизации денежных средств и сбережений и превращения их в капитал. Банк является необходимым элементом рыночной экономики, её атрибутом.
Как отмечал в своём курсе лекций “Основы банковского права” М.М. Агарков по вопросу определения понятия банка (в период НЭПа): “Сколько-нибудь удовлетворительного определения этого понятия не существует. Как в экономической, так и в юридической науке банк чаще всего определяют как предприятие, являющееся посредником в кредите”[6].
Обратимся же к нашему законодательству, в соответствии с Указом президента, имеющего силу закона “О банках и банковской деятельности” статья 1 гласит, что “Банк – это юридическое лицо, являющееся коммерческой организацией, которая в соответствии с настоящим Указом правомочно осуществлять банковскую деятельность”.
Правовая природа отдельных видов банковских договоров
Договоры по привлечению денежных средств.
В банковской практике ряда стран получили распространение такие банковские операции, которые имеют название “депозитные операции” (или просто “депозит”), сущность и значение которого заключается в привлечении денежных вкладов. Денежным вкладом называется договор, в силу которого банк принимает от клиента на срок или бессрочно деньги с обязанностью вернуть ту же сумму с процентами или без процентов. Здесь же необходимо отметить, что банк в случае банковского вклада принимает на себя обязанность вернуть ту же сумму, а не те же денежные знаки.
Итак, договор банковского вклада.
При анализе отношений, складывающихся между банком и клиентом в результате открытия и функционирования счета, ясно различаются две группы отношений:
1) по поводу “хранения” в банке средств клиента и
2) совершению расчетных операций банком по поручению клиента.
Первая группа отношений по хранению средств хозоргана на счете в банке характеризовалась сторонниками взгляда на договор расчетного счета как на сложную совокупность самостоятельных договоров — как договор займа, хранения или соединение элементов “иррегулярного” хранения и займа.
Однако отношения по “хранению” средств клиента могут существовать не только в рамках договора банковского счета, но и отдельно, как договор банковского вклада.
В банковской практике и в законодательстве ряда стран с развитой рыночной экономикой, а в последнее время — и в нашей стране, получили распространение такие банковские операции, которые имеют название “депозитные операции” (иначе — привлечение вкладов).
На заре банковского дела деньги помещались в банковские учреждения в качестве депозитов на условиях, что те же самые монеты, которые были переданы на хранение, подлежали возврату.
Таким образом, здесь термин “депозит”, т. е. “поклажа”, “хранение”, отвечал своему содержанию. За услуги хранителю уплачивали вознаграждение. Аналогичные сделки заключали с клиентами банки дореволюционной России. Неболсин Г.П. пишет: “Каждый российский и иностранный подданный может вносить в банк золотую и серебряную монету, равно как золото и серебро в слитках, суммою не менее 150 рублей серебром для хранения в продолжение определенного времени, по прошествии коего оные должны быть востребованы вкладчиком. Таковые вклады… хранятся в особенных ящиках или сундуках, со значением на них имени вкладчика и нумера, под которым оные в книгах банка записаны, и с приложением к ним банковой и вкладчиковой печати”. На этом этапе указанные отношения действительно охватывались конструкцией договора хранения.
Затем депозиты стали использоваться для ссуд, поскольку банк (ростовщик) должен был вернуть только ту же сумму денег, а не те же самые деньги’. В результате этой метаморфозы меняется правовое содержание рассматриваемой банковской операции. Банк получил возможность извлекать прибыль из вкладов путем предоставления этих средств в качестве кредита третьим лицам. Заинтересованный в привлечении как можно большего количества свободных средств, пытаясь заинтересовать клиентов, банк начинает выплачивать проценты по вкладам.
Постепенно банки становятся кассирами своих клиентов, осуществляющими платежи третьим лицам и получающими от третьих лиц суммы, причитающиеся их клиентам.
Посредством дебетовых и кредитовых записей на счетах осуществлялся денежный оборот. Возникают специальные институты, осуществляющие эти операции, — жиробанки (“giro” в переводе с греческого означает “круг”.
Денежные депозитные операции подразделяются на три разновидности: вклады до востребования, сберегательные вклады, срочные вклады
При внесении вклада в банк между ним и его клиентом заключается соответствующий договор. Эти договоры объединяет относительное единство содержания. Банк принимает от клиента определенную денежную сумму, которой намеревается распоряжаться по своему усмотрению, обязуется вернуть эту сумму в установленный срок или по первому требованию клиента с начислением обусловленных процентов. Все это свидетельствует о том, что такие договоры полностью охватываются конструкцией договора займа.
Однако высказанная точка зрения не всегда находит поддержку в литературе.
Точка зрения о том, что банковский вклад является разновидностью договора займа, содержится в литературе, посвященной исследованию зарубежного законодательства.
Таким образом, договор банковского вклада реальный, возмездный, односторонне обязывающий.
Договоры по размещению денежных средств.
Наиболее часто используемая форма банковского кредитования (банковского кредита) осуществляется в форме заключения и исполнения
договоров банковской ссуды, известных более в банковской практике под названием кредитных договоров (договоров банковской ссуды).
Кредитная сделка всегда является договорным отношением. положение верно даже в тех случаях, когда займы или ссуды носят вынужденный характер. Баланс отношений сторон кредитной сделки определяет в таких случаях появление избыточного спроса на ссудные средства над их предложением или предложения ссудных средств над спросом на них. Это означает, что вынужденному обращению к ссуде одной из сторон соответствует возможность дополнительного выбора для противной стороны; возможность выбора предполагает наличие в кредитной сделке элемента согласия на избираемый вариант, то есть присутствие в ней договорного элемента. Условия оплаты кредитов выступают элементом таких договорных отношений. Элементом, который фиксирует цену, по которой заключается данная сделка и которой отражаются все остальные условия.
Договорные условия сделки подлежат закреплению договором сторон. Оформление договорных отношений подразумевает:
- определение круга участников сделки, обстоятельств и условий возникновения их взаимных обязательств;
- установление характера обязательств, вытекающих из сделки их количественных параметров и процедур исполнения;
- закрепление порядка изменения условий исполнения обязательств;
- фиксацию временных границ обязательств по сделке и взаимной ответственности участников в течение обусловленного периода времени.
Существенно отличает ссудную сделку от других форм хозяйственных сделок ее объект. Объектом ссудной сделки выступает возвратное движение стоимости между кредитором и заемщиком на условиях оплаты.
Специфика взаимоотношений, возникающих в процессе возвратного движения стоимости, состоит в том, что в сделке займа-кредитования осуществляются три практически самостоятельных потока денежных платежей — ссужение средств, возврат ссуженной стоимости, оплата пользования ссуженными средствами. При этом: обязательства обеих сторон имеют денежную форму; исполнение сторонами своих финансовых обязательств связано со значительным разрывом во времени; при исполнении обязательств по платежам отсутствует встречное движение товара или услуги, которым бы мог быть обусловлен денежный платеж.
с учетом специфики объекта сделки, перечисленные выше основные договорные условия должны реализовываться как совокупность определенных по времени и по сумме обязательств сторон в отношении обеспечения и условий будущих платежей.
Для этого договор займа-кредитования должен раскрывать следующие основные параметры займа:
- стороны, заключающие сделку, и обстоятельства ее заключения (дата и место сделки, именование сторон, участвующих в сделке, распределение ролей);
- условия сделки (срок сделки, сумма сделки, порядок предоставления займа и порядок его погашения);
условия расчетов по сделке (порядок оплаты займа, расценки и способы установления расценок, условия оплаты);
- общие юридические условия сделки (гарантии будущих платежей и ответственность сторон, условия изменения обязательств сторон, порядок решения споров).
Также относительно к данному разделу можно выделить договор финансового лизинга.
Договоры по содействию платёжному обороту.
Договор банковского счёта.
Правовая природа договора банковского счета.
Вклады могут вноситься на различные счета. Прежде всего, следует указать, что в понятие “счет” включается самое различное содержание. Банковский счет можно рассматривать как способ бухгалтерского учета денежных средств и иных материальных ценностей. Такую роль выполняют, например, ссудные счета, счета по учету фондов банка.
Счета, на которые клиенты помещают свои вклады, кроме отмеченной функции, выполняют и другую роль. Это, прежде всего договоры. Такие счета бывают депозитными, расчетными, текущими, спецссудными, счетами финансирования капитальных вложений.
Вклады до востребования могут помещаться на депозитные, расчетные, текущие и т. п. счета.
При этом обычный депозитный счет ничего нового не вносит в конструкцию договора займа. Это единый договор. Иное дело — расчетный, текущий счета, счет финансирования капитальных вложений. За рубежом — это чековый счет, жиросчет, контокоррентный счет.
Вторую группу отношений, возникающих при открытии банковского счета, составляют отношения по выполнению поручений клиента о производстве платежей и о получении денег, следуемых клиенту. Причем связь между вкладом, зачисленным на счет, и осуществлением платежей за счет этого вклада прямая. Выплачивая третьим лицам суммы по поручению клиента, банк уменьшает свой долг клиенту. В случае, если вклад в банк сделан не самим клиентом, а третьим лицом в безналичном порядке, то с правовой точки зрения происходит перевод долга с того лица, которое производит платеж клиенту банка, на банк. Например, заказчик по договору подряда (должник подрядчика) желает расплатиться с подрядчиком за выполненные им работы. Он дает поручение своему банку передать следуемую подрядчику сумму денег, однако не ему самому, а его банку, который, в свою очередь, является должником подрядчика по договору расчетного счета. В результате произведенной операции долг банка подрядчика либо возрастает, либо возникает впервые (если на счете до этого вообще не было денег). При этом согласие подрядчика на перевод долга предполагается ввиду того, что он добровольно открыл счет в банке для производства подобных операций.
Предъявляя в банк платежное поручение, владелец счета таким способом дает банку распоряжение заплатить третьему лицу определенную сумму денег за счет своего вклада, находящегося в этом банке на счете. Банк обязан выполнить поручение клиента, поскольку это предусмотрено договором банковского счета.
Таким образом, действия клиента, предъявляющего в банк расчетные документы в целях осуществления расчетных операций, являются сделками, направленными на исполнение договора банковского счета. Указанные сделки являются односторонними.
Эта точка зрения уже высказывалась в литературе. Однако ряд авторов с ней не согласны.
Иоффе О.С. полагает, что сделки, совершаемые во исполнение договора банковского счета, являются договорами займа, хранения и поручения. При этом речь идет именно о договорах, а не об односторонних сделках. Сторонами такого договора являются банк и его клиент
Компанеец Е.С. считает, что сделки, совершаемые во исполнение договора расчетного счета, являются многосторонними договорами, которые связывают в одно правоотношение три стороны: плательщика, получателя средств и банк’.
С этой и предыдущей позицией нельзя согласиться. Когда плательщик предъявляет платежное поручение в банк, это действительно можно назвать волеизъявлением. Но для заключения договора необходимо, чтобы волю выразила и другая сторона правоотношения. А банк не вправе выразить свою волю, т. е. не вправе отказать в приеме платежного поручения, если оно законно. Предположим, что банк все-таки отказал своему клиенту в приеме платежного поручения и совершении платежа. Тогда его действия следует рассматривать как нарушение обязанности банка, вытекающей из договора банковского счета. Получатель средств может не иметь никакого отношения к банку плательщика. У него может быть свой банк. Таким образом, в правоотношение с банком плательщика непосредственно он не вступает, если это не его собственный банк, и не может быть стороной многостороннего договора. Получатель средств не может отказаться от приема платежа, не впадая в просрочку. Поэтому сделки, совершаемые во исполнение договора банковского счета, могут быть только односторонними.
Выполняя поручение клиента о производстве расчетных операций, банк вступает в отношения с третьими лицами. В этих случаях банк совершает сделки от имени и за счет клиента либо от своего имени, но опять же за счет клиента, действуя соответственно как поверенный или комиссионер.
Таким образом, отношения между банком и клиентом, складывающиеся на основе договора банковского счета, охватываются конструкцией договора поручения или комиссии в зависимости от формы безналичных расчетов, которая используется в каждом конкретном случае,
Такая трактовка указанных отношений является распространенной в иностранном законодательстве и доктрине. Также распространены в этом направлении расчёты платёжными поручениями, расчёты платёжными требованиями- поручениями, списание средств со счёта плательщика без его согласия, договор инкассации долговых требований и другие.